Desde o início da elaboração do Marco Civil da Internet (MCI) sabia-se que a aprovação do projeto de lei não seria o fim dos problemas, mas apenas o início de uma longa caminhada em direção à proteção dos respectivos direitos dos usuários no Brasil. O processo de formulação e discussão do projeto de lei significou um inegável avanço democrático ao estimular a reflexão social ampla e aberta sobre temas que anteriormente eram exclusivos de profissionais da tecnologia. Ao fixar parâmetros comuns que permitam qualquer cidadão, empresa, juiz ou parlamentar discutir com legitimidade temas como plano nacional de banda larga, governança da Internet, direitos autorais, liberdade de expressão, privacidade, segurança da rede e crimes cometidos na Internet demonstra o grau de maturidade e consenso que a sociedade brasileira é capaz de alcançar quando o que está em jogo é a garantia de acesso à Internet com padrões mínimos de qualidade.
O Marco Civil da Internet entrou em vigor a partir do dia 23 de junho de 2014 e, considerando que há temas centrais que serão objeto de regulamentação pelo Poder Executivo, as disputas entre as partes interessadas – governo, empresas provedoras de conexão, aplicações e conteúdos e sociedade civil – já começaram.
O movimento Marco Civil Já, integrado por dezenas de entidades da sociedade civil, com vistas a contribuir para o processo de regulamentação da lei, apresenta sua interpretação do art. 9º.
Nossa análise foi feita levando em conta o fato de que a Lei 12.965/2014 alçou o serviço de acesso à internet à condição de serviço de interesse público essencial, pois atribuiu ao Estado uma série de poderes/deveres no sentido de garantir o seu acesso (arts. 24 e seg. do MCI e art. 174, Constituição Federal), como se pode depreender especialmente dos arts. 1º, 4º e 7º, transcritos a seguir:
Art. 1º – Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.
Art. 4º A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:
I – do direito de acesso à internet a todos;
II – do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;
Art. 7º – O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
Ou seja, estamos tratando de um serviço essencial e de interesse público, ainda que não se possa falar de serviço público propriamente dito, tendo em vista que o art. 21, inc. XI, da Constituição Federal trata das telecomunicações e o MCI trata do serviço de acesso à internet, que se classifica como serviço de valor adicionado, como veremos mais adiante.
Também levamos em conta os debates que precederam a aprovação do MCI; o Decálogo de Conceitos editado pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (link); a mais recente Declaração Multissetorial de São Paulo que resultou do encontro Netmundial ocorrido de 23 a 25 de abril deste ano (https://www.rets.org.br/?q=node/2530); o documento divulgado pelo Núcleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa do Senado (https://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-148-aspectos-principais-da-lei-no-12.965-de-2014-o-marco-civil-da-internet-subsidios-a-comunidade-juridica) e os inúmeros estudos e relatórios que veem sendo publicados no Brasil e no mundo inteiro por organizações da sociedade civil, universidades e institutos de pesquisa e entidades governamentais sobre o tema.
O inc. IV, do art. 3º, da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014
Para analisarmos a abrangência do direito à neutralidade das redes, fundamental ter em conta que o art. 3º, inc. IV, do Marco Civil da Internet estabeleceu como um dos princípios para a disciplina do uso da internet no Brasil a preservação e garantia da neutralidade da rede.
Importante considerar que a neutralidade deve ser vista não só pelo aspecto técnico, mas também e principalmente como uma opção de política pública voltada para a inclusão digital e que recrimina o tratamento discriminatório na rede.
Pelo aspecto técnico, neutralidade da Internet é uma definição que envolve diversas camadas da rede; ou seja, está relacionada à arquitetura e protocolos da rede.
A Internet é uma rede distribuída, que usa protocolo aberto e que possui complexas práticas de roteamento de dados, sendo esta uma das principais características em sua concepção original, como uma rede militar, tão sofisticada que poderia continuar funcionando, mesmo que parte significativa da rede fosse destruída, diferente das demais redes de comunicação que não utilizam uma arquitetura distribuída.
Tal característica só foi possível pela existência de um protocolo que permite fracionar qualquer tipo de dado, seja ele texto, foto, vídeo, etc, em pacotes de dados (PACOTES) contendo em seu cabeçalho, dentre outros, dados como endereços de origem e destino, tipo de dado, e identificador do pacote anterior e próximo pacote. Tais PACOTES podem seguir rotas diferentes até seu destino, quando serão remontados para formar o dado originalmente enviado.
A neutralidade da rede, ou neutralidade da Internet, em sua essência, representa a garantia de que os dados receberão tratamento isonômico independente de seu conteúdo, dispositivo de acesso, origem e destino. Em um entendimento menos técnico, vídeos, textos, imagens serão transmitidos de forma igual na Internet.
Para preservar a isonomia no tratamento dos dados é preciso garantir que os pacotes, de uma mesma conexão, não seguirão rotas diferenciadas, e não poderão ser discriminados ou encapsulados em função do seu destino e/ou origem, conteúdo, dispositivo e/ou aplicativo de acesso.
Vale buscar, também, na Declaração Multissetorial de São Paulo – documento que resultou do Encontro Multissetorial Global sobre o Futuro da Governança da Internet, divulgado como NetMundial, ocorrido no Brasil em abril de 2014 (https://cgi.br/media/docs/publicacoes/4/Documento_NETmundial_pt.pdf) elementos que orientem para uma definição de neutralidade da rede:
“ARQUITETURA ABERTA E DISTRIBUÍDA
A Internet deve ser preservada como um ambiente fértil e inovador baseado em uma arquitetura de sistema aberto, com colaboração voluntária, gestão coletiva e participação, apoiando a natureza ponta-a-ponta da Internet aberta, e buscando especialistas técnicos para resolver problemas técnicos no local apropriado de uma maneira consistente com esta abordagem aberta e colaborativa”.Procurando propor elementos para se definir o que seja neutralidade da rede, vale mencionar recente estudo elaborado por J. Scott Marcus a pedido Comitê do Parlamento Europeu, que trata de temas relacionados ao mercado e proteção do consumidor – Uma revisão sobre a Neutralidade da Rede: desafios e respostas na União Européia e Estados Unidos (Network Neutrality Revisited: Challenges and Responses in the EU and in the US), que nos apresenta algumas definições do que seja a neutralidade de rede:
https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2014/518751/IPOL_STU%282014%29518751_EN.pdf
“A definição de neutralidade de rede
O que constitui a neutralidade de rede? Muitas definições estão em uso atualmente:
– A possibilidade de todos os consumidores finais da internet ‘…para acessar e distribuir informações ou utilizar aplicativos e serviços de sua escolha’.
– Garantia de que todo tráfego na internet é tratado igualmente, qualquer que seja a fonte, conteúdo ou destino. Mais recentemente, a Regulação da Telecom para Mercado Único, como passada pelo parlamento em abril de 2014 define o princípio de neutralidade de rede na internet aberta da seguinte forma: “o tráfego deve ser tratado igualmente, sem discriminação, restrição ou interferência, independente de remetente, destinatário, tipo, conteúdo, aparelho, serviço ou aplicação.”
– Ausência de discriminação injustificada por parte dos operadores de transmissões do tráfego da internet.
– Em um recente vídeo onde faz observações sobre neutralidade de rede, o presidente americano Obama falou da ‘abertura, justiça e liberdade’ e da ausência de ‘guardiões’ que possam decidir quais sites os usuários tem permissão de acessar”.
A despeito de nuances entre as definições, o certo é que há entre todas elas dois elementos que consideramos essenciais, quais sejam: a) preservação do caráter aberto da internet, respeitando-se o princípio ponta a ponta, o que significa garantir a liberdade do usuário para acessar quaisquer aplicações sem nenhuma interferência e b) proibição de discriminações injustificadas ou não razoáveis.
Sendo assim, é desejável que o decreto a ser editado apresente uma definição de neutralidade, levando em conta os dois elementos acima referidos. Isto porque a eficácia prática da neutralidade, forjada com base nesses elementos, é que irá garantir valores fundamentais protegidos pelo ordenamento jurídico brasileiro e que podem ser afetados pelas práticas comerciais utilizadas para a prestação do serviço de acesso à internet:
a) liberdade de expressão;
b) livre acesso à informação e conhecimento;
c) direito à privacidade;
d) informação ampla dos consumidores;
e) direito de livre escolha.
f) manutenção de ambiente competitivo;
g) inovação.
Ou seja, a garantia da neutralidade implica não só em aspectos técnicos, mas também em aspectos contratuais, de modo a tornar transparentes para os usuários quais são as exceções que permitem a degradação ou discriminação do tráfego e as práticas de gerenciamento.
O caput do art. 9º
Já o caput do art. 9º, dispõe sobre a neutralidade como um direito ao estabelecer que o “responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação”.
Importante, então, ter presente o fato de que a estrutura da internet se organiza basicamente em três camadas: a da rede física de telecomunicações, a camada de redes de provimento dos serviços de acesso à internet, classificados como de valor adicionado, nos termos do art. 61, da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) e Norma 04/95 do Ministério das Comunicações e a camada de aplicações e conteúdos, que também não se classifica como telecomunicações.
O consumidor para ter acesso à internet não contrata na primeira camada, mas sim na segunda e na terceira que estão fora da competência da ANATEL, cujas atribuições se restringem a serviços de telecomunicações (art. 18, da Lei Geral de Telecomunicações).
Quem contrata as redes das operadoras são os provedores de acesso que, de acordo com a LGT, são usuários do serviço de telecomunicações (art. 61) seguindo as regras de interconexão e contratação de capacidade das redes no mercado de atacado.
É importante ressaltar que mesmo que o provedor de acesso e de infraestrutura sejam a mesma empresa, o serviço de provimento de acesso será tratado como serviço de valor adicionado, e o de telecomunicações como tal, cada qual com suas regras e seus reguladores. O mesmo se dá se a mesma empresa também prestar serviços e aplicações, mesmo que através de acordos comerciais.
Ou seja, quando as empresas de telecomunicações operam como provedoras de acesso à internet, dá-se a sobreposição de dois serviços sobre uma única empresa que, além de detentora da infraestrutura e capacidade de rede de telecomunicações, atua também como provedor de acesso à internet e/ou como provedor de conteúdo.
Ou seja, estamos falando dos provedores de acesso à internet, inclusive as empresas de telecomunicações que, além de detentoras da infraestrutura que serve de suporte à transmissão, comutação ou roteamento, operam também o serviço de acesso à internet.
Estamos falando de empresas que operam nas camadas da internet seguindo protocolos (IP – Protocolo de Internet ou de Interconexão) que permitem a comunicação entre computadores conectados em rede.
São, portanto, os provedores do serviço de acesso à internet (PSCI), seja no atacado ou no varejo, os responsáveis aos quais a lei impõe o cumprimento do dever de conferir tratamento isonômico a quaisquer pacotes de dados, pois operam a transmissão, a comutação e o roteamento.
Trata-se, por conseguinte, de serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61, da Lei Geral de Telecomunicações , que deve ser interpretado junto com a Norma 04/95 do Ministério das Comunicações.
É certo que a ANATEL, ao editar a Resolução 272/2001 (atual Resolução 614/2013), que criou o Serviço de Comunicação Multimídia, além de ter extrapolado de sua competência normativa, pois a atribuição de criar serviços é do Poder Executivo (art. 18, inc. I, da LGT), promoveu uma grave confusão entre o serviço de comunicação de dados e o serviço de provimento de acesso à internet.
Isto porque desrespeitou o que está expresso no art. 69, da Lei Geral de Telecomunicações, que estabelece como “formas de telecomunicação, a telefonia, a telegrafia, a COMUNICAÇÃO DE DADOS e a transmissão de imagens”, ao criar um serviço que associa de forma indevida o serviço de telecomunicações com o serviço de valor adicionado de acesso à internet. O art. 3º da Resolução 614/2013 deixa patente a impropriedade da atuação da ANATEL.
Todavia, para a regulamentação do MCI, é importante que o Poder Executivo considere este aspecto, inclusive aproveitando a oportunidade para sanar as irregularidades apontadas. Ou seja, é importante que o Decreto a ser editado deixe clara a diferença entre o serviço de telecomunicações de comunicação de dados e o serviço de valor adicionado de acesso à internet.
Seguindo, então, as determinações do caput do art. 9º, entendemos que cumprir o princípio da neutralidade significa garantir que a navegação na internet continuará livre e aberta, como temos experimentado até hoje. Ou seja, as empresas não poderão limitar o uso de aplicativos ou os sites a serem acessados pelos usuários de acordo com planos de serviços com preços diferenciados por tipo e quantidade de aplicativos e conteúdos a serem acessados, nem em função do tipo de terminal de acesso.
Veja alguns dos princípios da governança da internet consensados no Netmundial e que corroboram este entendimento:
ESPAÇO UNIFICADO E NÃO FRAGMENTADO
A Internet deve continuar a ser uma rede de redes globalmente coerente, interconectada, estável, não fragmentada, escalável e acessível, baseada em um conjunto comum de identificadores únicos e que permita que datagramas e informação fluam livremente de ponta a ponta independentemente de seu conteúdo legal.SEGURANÇA, ESTABILIDADE E RESILIÊNCIA DA INTERNET
A segurança, estabilidade e resiliência da Internet deve ser um objetivo fundamental de todas as partes interessadas na governança da Internet. Como um recurso global universal, a Internet deve ser um ambiente estável, resistente, seguro e confiável. Eficácia na abordagem dos riscos e ameaças à segurança e estabilidade da Internet depende de uma forte cooperação entre os diferentes intervenientes.ARQUITETURA ABERTA E DISTRIBUÍDA
A Internet deve ser preservada como um ambiente fértil e inovador baseado em uma arquitetura de sistema aberto, com colaboração voluntária, gestão coletiva e participação, apoiando a natureza ponta-a-ponta da Internet aberta, e buscando especialistas técnicos para resolver problemas técnicos no local apropriado de uma maneira consistente com esta abordagem aberta e colaborativa.AMBIENTE FAVORÁVEL PARA A INOVAÇÃO SUSTENTÁVEL E A CRIATIVIDADE
A capacidade de inovar e criar está no âmago do notável crescimento da Internet e trouxe grande valor para a sociedade global. Para a conservação de seu dinamismo, a governança da Internet deve continuar a permitir a inovação livre de barreiras através de um ambiente de Internet favorável, consistente com outros princípios deste documento. Empreendedorismo e investimentos em infraestrutura são componentes essenciais de um ambiente favorável.
As disposições legais e as orientações transcritas acima são, ao nosso ver, incompatíveis com planos de serviços que começaram a ser comercializados recentemente, de acordo com os quais o consumidor tem acesso grátis a determinados aplicativos, bem como franquia de dados que não é consumida pelo uso dos aplicativos aos quais as empresas dão livre uso.
E assim afirmamos porque, utilizada a franquia antes do término do ciclo mensal estabelecido em contrato, o acesso à internet permanece exclusivamente para que o aplicativo grátis possa ser acessado pelo consumidor, com o bloqueio à outros sites e aplicativos, conduta esta expressamente proibida pelo Marco Civil da Internet, como veremos a seguir.
Além disso, empresas provedoras de acesso à internet não podem fechar contratos para conceder condições privilegiadas de tráfego para outras empresas fornecedoras de conteúdo, aplicações, serviços tecnológicos e interface, sob pena de conferir tratamento discriminatório e anticoncorrencial, contra o que dispõe o caput do art. 9º e art. 2º, inc. V, do MCI.
O princípio da neutralidade visa não só garantir a rede aberta e livre, de modo a assegurar o acesso democrático à internet, mas também impedir práticas anticoncorrenciais que prejudiquem a economia e os consumidores.
Sendo assim, as empresas estão impedidas de vender pacotes de acesso restrito a determinados aplicativos, mesmo considerando o teor do inc. VIII, do art. 3º, da Lei 12.965/2014: “VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei”.
O mesmo art. 3º, no inc. IV estabelece que a “preservação e garantia da neutralidade da rede” é um princípio e, portanto, os modelos de negócios desenvolvidos pelos provedores de acesso terão de respeitá-lo, como ficou expresso na lei.
Nossa interpretação, por conseguinte, é no sentido de que os provedores de acesso à internet podem vender planos com velocidades distintas, podendo cobrar estabelecendo preços proporcionais.
Todavia, discriminar o tráfego na rede, liberando o acesso a determinados sites ou aplicativos e bloqueando o acesso a outros, seja por qual motivo for, está proibido pela lei, com as exceções estabelecidas no § 1º, do art. 9º, a serem regulamentadas por decreto presidencial, após serem ouvidas a Anatel e o Comitê Gestor da Internet.
O § 1º, do art. 9º
Para a melhor interpretação do art. 9º, do MCI, importante ter claro que a regulamentação tratará das exceções à neutralidade, posto que, como vimos acima, a neutralidade se constitui como princípio e como direito.
Sendo assim, devemos compreender bem as situações que autorizam a flexibilização do princípio da neutralidade e das obrigações descritas no caput, que estão expressas de forma exaustiva no § 1º, do art. 9º. Veja-se a redação do parágrafo e seus incisos:
§ 1o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:
I – requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e
II – priorização de serviços de emergência.
Para entendermos o alcance deste dispositivo a primeira questão que se coloca é: a discriminação ou degradação é autorizada para garantir a prestação adequada dos serviços e aplicações prestados por quem?
Entender este aspecto é importante, pois os provedores de acesso à internet, invocando este dispositivo, têm defendido que poderão firmar contratos concedendo condições privilegiadas de tráfego de dados às empresas de venda de conteúdo ou aplicativos, como é o caso do Netflix ou Facebook, por exemplo.
Alegam que, para garantir a adequada prestação dos serviços ou aplicações das empresas com as quais contratem, poderão quebrar a neutralidade da rede.
Ocorre que o responsável mencionado no caput (responsável pela transmissão, comutação ou roteamento) são os provedores do serviço de conexão à internet (PSCI); o que significa que a autorização para a quebra da neutralidade só será possível quando estiverem demonstrados de forma cabal quais os requisitos técnicos seriam indispensáveis para a prestação adequada dos serviços de TRANSMISSÃO, COMUTAÇÃO OU ROTEAMENTO e aplicações de responsabilidade dos provedores de acesso à internet e não de seus contratantes.
Admitir a quebra da neutralidade pelos provedores de acesso à internet para garantir a prestação adequada de serviços comercializados por outras empresas de conteúdo, como têm defendido especialmente as empresas de telecomunicações, é violar frontalmente o princípio da neutralidade e o caput do art. 9º do MCI.
Primeiro porque, na hipótese defendida pelas empresas, estar-se-ia admitindo a contratação de acesso e conexão em condições privilegiadas com grandes consumidores tais como Youtube, Google entre outros, o que revela clara discriminação em detrimento dos pequenos usuários.
Considerando que a lei admite hipóteses para discriminação e degradação de tráfego e que tais hipóteses serão fixadas por decreto a ser editado pelo Poder Executivo, é importante ter como premissa para a definição da regulamentação da lei que todos os contratantes do serviço de provimento de acesso e conexão devem receber tratamento isonômico.
E, sendo assim, para garantir a prestação adequada do serviço prestado pelos responsáveis descritos no caput do art. 9º, certamente serão definidas regras para Acordos por Nível de Serviço (= SLA – Service Level Agreement), desde que os limites impostos pelo § 2º sejam respeitados.
As regras a serem definidas deverão respeitar o preceito contido no § 1º, no sentido de que eventual discriminação ou degradação só poderão ocorrer quando presentes situações nas quais sejam imprescindíveis para a prestação adequada do serviço de provimento de acesso como um todo ou aplicações; ou, então, em situações de emergência.
Ou seja, as hipóteses são taxativas e de caráter essencialmente técnico, sem nenhuma margem para discricionariedade ou subjetividade.
Outro aspecto de grande importância que não pode deixar de ser tratado é o que diz respeito à definição de qual organismo tratará do disciplinamento do uso da internet no Brasil.
Nessa direção, fundamental atentar para o que está disposto no art. 24, inc. II, do MCI, com a seguinte redação:
“Art. 24. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil:
I – estabelecimento de mecanismos de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com a participação do governo, do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica;
II – promoção da racionalização da gestão, expansão e uso da internet, com participação do Comitê Gestor da internet no Brasil;
III – promoção da racionalização e da interoperabilidade tecnológica dos serviços de governo eletrônico, entre os diferentes Poderes e âmbitos da Federação, para permitir o intercâmbio de informações e a celeridade de procedimentos;
IV – e promoção da interoperabilidade entre sistemas e terminais diversos, inclusive entre os diferentes âmbitos federativos e diversos setores da sociedade;
V – adoção preferencial de tecnologias, padrões e formatos abertos e livres;
VI – publicidade e disseminação de dados e informações públicos, de forma aberta e estruturada;
VII – otimização da infraestrutura das redes e estímulo à implantação de centros de armazenamento, gerenciamento e disseminação de dados no País, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a difusão das aplicações de internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza participativa;
VIII – desenvolvimento de ações e programas de capacitação para uso da internet;
IX – promoção da cultura e da cidadania; e
X – prestação de serviços públicos de atendimento ao cidadão de forma integrada, eficiente, simplificada e por múltiplos canais de acesso, inclusive remotos.
As disposições transcritas acima somadas ao fato de que o serviço de provimento à internet não se constitui como serviço de telecomunicações, mas, sim como Serviço de Valor Adicionado, respaldado pela LGT, art. 61º e regulamentado pela Norma 4/1995, permitem afirmar que a ANATEL, ainda que esteja mencionada no § 1º, do art. 9º, do MCI, não terá atribuições quanto ao disciplinamento do uso da internet, a não ser no que diga respeito estritamente à área de abrangência das telecomunicações, como estabelece o art. 19 da LGT, que, no caso significa tratar dos aspectos regulatórios relativos à infraestrutura de suporte ao serviço de acesso à internet, tais como tarifas de interconexão e de contratação de capacidade de rede.
E, sendo assim, o § 3º, do art. 61, da LGT, delineia bem o papel da ANATEL neste caso: “É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.
Portanto, a ANATEL cabe apenas disciplinar as condições de relacionamento entre provedores de acesso à internet e as detentoras da propriedade ou da posse das redes de telecomunicações.
§ 2º, do art. 9º
Se no § 1º, do art. 9º, do MCI, o viés é estritamente técnico, quando passamos ao § 2º, nos defrontamos com requisitos de caráter jurídico, ficando claro que a regulamentação das exceções à neutralidade não podem se dar exclusivamente com base em aspectos técnicos.
O § 2º determina que o responsável mencionado no caput (= provedores de acesso e conexão), nos casos de discriminação ou degradação deverão:
a) absterem-se de causar dano aos usuários;
b) agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
c) informar de modo transparente aos usuários as práticas de gerenciamento e mitigação do tráfego de dados e
d) OFERECER SERVIÇOS EM CONDIÇÕES COMERCIAIS NÃO DISCRIMINATÓRIAS E ABSTER-SE DE PRATICAR CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS.
Nessa esteira, estas disposições respaldam nosso entendimento no sentido de que é insustentável a pretensão de se permitir condições privilegiadas de tráfego especiais para determinado consumidor, pois estará configurada a oferta discriminatória de serviço, proibida pelo MCI.
Temos ainda o inc. II, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), estabelecendo como um dos direitos básicos a garantia de igualdade nas contratações; o parágrafo único do art. 3º e o 6º, do MCI, estabelecem que o CDC deve ser aplicado de forma sistemática para a interpretação da nova lei.
Portanto, qualquer interpretação a respeito do alcance das exceções previstas no §1º, do art. 9º, assim como a regulamentação que vier a ser estabelecida, deverão estar de acordo com os dispositivos acima referidos, que tratam da proteção e defesa do Consumidor.
O MCI impôs, portanto – e nem poderia ser diferente, que os provedores de acesso e conexão também não podem adotar condutas anticoncorrenciais.
Será a regulamentação a ser editada que vai estabelecer as hipóteses em que se autorizará a adoção de condutas diferenciadas de gerenciamento do tráfego dos pacotes de dados, por conta de requisitos técnicos indispensáveis para a prestação adequada do serviço para uma determinada empresa de conteúdo ou aplicativos – as denominadas Over the top (OTT), que contrate com os provedores de conexão.
E, para evitar condições discriminatórias de prestação de serviço e práticas anticoncorrenciais, os provedores de acesso estarão obrigados a conferir o mesmo tratamento tanto para o tráfego dos pacotes de uma OTT que contrate diretamente os seus serviços, quanto para outra OTT que contrate com outro provedor de conexão ou acesso, sob pena de causar prejuízos aos usuários em geral.
Ou seja, será necessário que o Decreto regulamentador faça referência expressa ao Código de Defesa do Consumidor e à Lei da Concorrência e esteja respaldado e coordenado com os preceitos de ambas as leis.
§ 3º, do art. 9º
Para garantir o tratamento igualitário no tráfego de dados, o § 3º, do art. 9º, determina que na provisão de conexão ou acesso à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.
Ou seja, o provedor de conexão está impedido de monitorar conteúdos, a fim de evitar que privilegiem determinados provedores de conteúdo, de aplicações, de serviços tecnológicos ou de interface, que venham a se associar ou venham a contratar o seu serviço de conexão e acesso à internet.
É por este motivo que estudos a respeito do Marco Civil da Internet, como por exemplo o divulgado pelo Senado, afirmam que a oferta gratuita de aplicativos viola a neutralidade. Vale transcrever trecho do estudo:
Consideramos, apesar de já ter notícias de posições contrárias, que viola a neutralidade de rede a oferta privilegiada a determinadas aplicações (como facebook), por meio de uma velocidade de conexão mais célere, ainda que sob o pretexto da gratuidade.
A oferta gratuita de acesso a determinada aplicação é uma estratégia de marketing, pois evidentemente tanto o provedor de conexão, que amplia sua base de usuários e o volume de tráfego por suas redes, quanto o provedor de aplicações, que incrementa o potencial publicitário de seu serviço, têm benefícios econômicos indiretos por essa oferta.
Ocorre que, ao estimular o acesso a determinada aplicação (como o Facebook), o provedor de conexão viola o princípio da neutralidade da rede, pois privilegia o conteúdo de uma aplicação em detrimento de outro, redirecionando (ou estimulando o redirecionamento) o internauta a determinada aplicação.
Ora, por que o provedor de aplicação só dará privilégio a uma determinada aplicação (como o facebook) em detrimento de outra (como o Orkut)? Isso não é admitido.
Além disso, se o provedor de conexão oferta acesso gratuito ao Facebook, nos casos em que se tratar de planos com franquias de dados mensal, esgotados os dados antes do final do mês, para cumprir o contrato firmado com o consumidor terá necessariamente de bloquear o acessos a outros sites, aplicativos ou conteúdos.
E o bloqueio discriminatório, como vimos acima, está proibido, justamente para preservar a neutralidade da rede, o direito de escolha do consumidor e evitar práticas anticoncorrenciais.
Instituição de Autoridade para Fiscalização da Neutralidade – AFN
Finalmente, fundamental ressaltar que a Lei 12.965/2014 deixou de fazer referencia a autoridade e mecanismos de fiscalização e penalização pelo descumprimento da obrigação de manter a neutralidade da rede.
Tendo em vista o que dispõe o inc. II, do art. 24, do Marco Civil da Internet, no sentido de atribuir ao Comitê Gestor da Internet no Brasil o papel de participar da “promoção da racionalização da gestão, expansão e uso da internet, entendemos que este órgão poderá desempenhar a função de expedir normas com parâmetros de aferição do cumprimento das obrigações de neutralidade.
Este entendimento se sustenta nos incs. I e IV, do art. 1º, do Decreto 4.829/2003, que dispõe sobre a criação do CGI.br e estabelece:
“I – estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil;
IV – promover estudos e recomendar procedimentos, normas e padrões técnicos e operacionais, para a segurança das redes e serviços de Internet, bem assim para a sua crescente e adequada utilização pela sociedade”.
Proposto, então, o mecanismo de definição de padrões técnicos para a aferição do cumprimento da obrigação de neutralidade na internet, passamos a propor a criação de uma entidade com poderes fiscalizatórios e sancionatórios.
Os modelos podem ser diversos, dividindo as atribuições de fiscalização e sanção em entidades distintas, considerando que o poder sancionatório é exclusivo da administração pública.
Ou seja, poderá se criar um órgão de aferição a exemplo do que ficou estabelecido com o Decreto de 15 de setembro de 2011, que instituiu o Plano de Ação Nacional de Governo Aberto e criou o Comitê Interministerial Governo Aberto – CIGA.
O órgãos a serem envolvidos na tarefa de fiscalização e sanção seriam o Ministério das Comunicações, Ministério da Ciências e Tecnologia e Ministério da Justiça, obrigatoriamente, entre outros que tratem de assuntos afeitos à internet no Brasil.
Subscrevem esta contribuição:
Actantes
Artigo 19
Centro de Estudos da Mídia Alternativa Barão de Itararé
Ciranda Internacional da Comunicação Compartilhada
Clube de Engenharia
Coletivo Digital
HackAgenda
Instituto Bem Estar Brasil
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC
Instituto Brasileiro de Políticas Digitais – Mutirão
Instituto Goiano de Direito Digital – IGDD
Instituto Telecom
Intervozes – Coletivo Brasil de Comunicação Social
Movimento Mega
PROTESTE – Associação de Consumidores
A neutralidade é uma ferramenta regulatória cuja finalidade principal é manter o caráter aberto da internet, evitando discriminação por razões comerciais, políticas, religiosas entre outras, de modo a evitar práticas anticoncorrenciais e, principalmente, a garantir acesso democrático à internet e liberdade de expressão.